Juan Antonio Matiz Monroy — Abogado, Universidad de los Andes · Especialista en Derecho Penal, Universidad Sergio Arboleda · T.P. 294.746 del C.S.J.
El artículo 371 de la Ley 906 de 2004 reparte las cargas de la declaración inicial de manera asimétrica: la Fiscalía deberá presentar su teoría del caso y la defensa, «si lo desea, podrá» hacer lo propio.
La práctica colombiana convirtió esa libertad en un consejo, y el consejo en costumbre. Ahí está el error: el artículo 371 concede una facultad, no recomienda una práctica. La ley permite callar; la buena práctica es presentar siempre el alegato de apertura. La doctrina lo recomienda con notable consenso, y presentarlo supone tener una teoría del caso ya construida.
La distinción entre la teoría del caso y el acto de enunciarla queda fuera de este artículo: tiene desarrollo propio en Teoría del caso y alegato de apertura: no son lo mismo. Aquí se examina si conviene callar, no si se puede.
1. El error: tomar la facultad por buena práctica
Nadie discute que la defensa pueda callar. Lo que se discute es que esa permisión se haya leído como una buena práctica de litigio.
La Corte Constitucional declaró exequible esa opción del legislador: ningún fundamento constitucional hace imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial, y el silencio de la defensa técnica es una estrategia legítima (C. Const., Sent. C-069, feb. 10/2009. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Eso resuelve que callar es lícito, no que convenga: este artículo da la constitucionalidad por sentada y examina el consejo, que es cuestión de litigación.
Conviene ver de dónde sale ese consejo. Cuando se recomienda reservar la apertura se invocan siempre las mismas dos razones —el secreto y la flexibilidad—, y ninguna de las dos resiste el examen en el proceso colombiano.
1.1. El secreto
El secreto consiste en no dejar que la contraparte conozca la estrategia concreta del juicio. Los manuales de litigación lo describen más de lo que lo recomiendan, y el ejemplo con que lo ilustran presupone siempre un sistema de descubrimiento restringido, donde callar en la apertura efectivamente mantiene algo oculto (Mauet y Easton, Trial techniques and trials, § 1.6).
Esa premisa no se cumple en Colombia. El descubrimiento es bilateral y anterior al juicio: la Fiscalía puede pedir que se ordene a la defensa entregar los elementos y medios probatorios que pretenda hacer valer (CPP, art. 344). Y vence en la audiencia preparatoria, donde cada parte debe sustentar qué pretende acreditar con cada medio y justificar su pertinencia «a la luz de su propia teoría del caso» (CSJ, Cas. Penal, Auto AP1570-2026, mar. 11/2026, Rad. 70350. M.P. Gerardo Barbosa Castillo).
De modo que cuando el juicio empieza ya no queda nada que reservar: lo que se creería estar guardando para la apertura se discutió en la preparatoria.
Y aunque quedara algo por ocultar, el precio lo describe la propia doctrina que rechaza la reserva: quien esconde su caso del adversario «lo esconde también del juzgador», que entonces «oye un solo lado de los hechos y entiende una sola teoría del caso, y no es la nuestra» (Pozner y Dodd, Cross-examination skills, § 7.19).
1.2. La flexibilidad
La flexibilidad consiste en no comprometerse: oír primero la prueba de la acusación y decidir después qué postura sostener. Tampoco se gana callando. No fijar posición no produce libertad, produce deriva: «al dejar abierto cualquier curso de acción, el abogado se obliga a no seguir ninguno en particular», y no cabe pedirle al juzgador que arme por su cuenta la teoría del caso (Pozner y Dodd, Cross-examination skills, § 2.12).
Por eso la recomendación en contrario es hoy la dominante: en esa misma tradición se sostiene que la defensa nunca debe retrasar su apertura, y que aplazarla deja la impresión de que la acusación quedó sin réplica. Y lo que la espera busca —medir a los testigos de la acusación antes de decidir si se presenta prueba— suele conseguirse estructurando la propia apertura para ese fin (Lubet y Lore, Modern trial advocacy, § 13.6.3.1).
2. El problema: callar no deja qué refutar ni con qué persuadir
Del error salen dos costos: sin hipótesis alternativa no hay duda objetiva que plantear; sin relato propio, el juez se queda con el de la Fiscalía.
2.1. Sin hipótesis alternativa no hay duda objetiva que plantear
Para condenar hay que superar el estándar de más allá de toda duda razonable (CPP, art. 381), un estándar que debe poder comprobarse «a través de procedimientos intersubjetivamente controlables» (Bayón, citado por Ferrer Beltrán, Prueba sin convicción, p. 36).
Formulado así, la hipótesis de la defensa entra en el estándar: para condenar «debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la defensa […], si es plausible, explicativa de los mismos datos y compatible con la inocencia del acusado» (ob. cit., p. 209).
La consecuencia tiene dos caras. Una defensa que no formula su hipótesis no le deja a la acusación nada que refutar. Una defensa que la formula, y la respalda, convierte esa refutación en condición de la condena.
Por eso el silencio inicial trabaja contra el propio objetivo. La duda que la defensa persigue no es una impresión favorable: es el resultado de que subsista una explicación alternativa que la acusación no logró descartar. Esa explicación tiene que estar en el proceso, y la apertura es el primer momento en que puede estarlo.
Dos advertencias delimitan el punto. No basta con enunciar la hipótesis: tiene que ser «verdaderamente plausible» y encontrar «un respaldo razonable en las pruebas» (Trib. Sup. Medellín, Sala Penal, Sent. feb. 1/2022, Rad. 05-001-60-00206-2017-34027. M.P. Nelson Saray Botero). Y el juez no está atado a las hipótesis que le propongan, porque «puede optar por una explicación o solución distinta a las propuestas» (CSJ, Cas. Penal, Sent. oct. 26/2011, Rad. 36357. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca): razón de más para no dejar la propia librada a que otro la construya.
2.2. El relato que nadie disputa se vuelve el marco de la decisión
Quien decide no evalúa las pruebas una por una: construye con ellas una historia y decide sobre esa historia. Y si hay varias explicaciones coherentes para la misma prueba, la creencia en cualquiera de ellas disminuye (Pennington y Hastie, «A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model», pp. 521 y 528).
Callar, entonces, no deja al juez sin historia. Deja la de la Fiscalía sin competencia, y por eso mismo más fuerte.
Esa historia además se forma temprano. La información presentada al principio capta la atención y organiza el procesamiento de la que viene después —el efecto de primacía—, de modo que la inclinación suele quedar tomada antes del primer testigo (Waites, Courtroom psychology and trial advocacy, §§ 1.01 y 3.03). De ahí la fórmula que conviene retener: las aperturas persuaden; los alegatos de conclusión confirman.
El modelo se estudió con jurados, pero el juez profesional tampoco decide en el vacío: también ancla en lo primero que se le pone delante, aunque sea ajeno al asunto que decide (Guthrie, Rachlinski y Wistrich, «Inside the Judicial Mind», pp. 778 y 792). Y si solo una parte pone algo sobre la mesa, ese algo es el único punto de partida disponible.
Y en el juicio oral colombiano el juez de conocimiento llega sin haber visto la prueba. Renunciar a la apertura no lo deja sin marco: lo deja con uno solo, el de la Fiscalía. Callar no produce neutralidad; cede el encuadre.
3. La solución: enunciar una teoría del caso que ya debe estar construida
La hipótesis que el estándar exige y el relato que el juez espera son la misma cosa, y en litigación tiene nombre: la teoría del caso. No es un producto que aparezca en algún momento del proceso: se adopta desde el primer contacto y se corrige con cada dato nuevo, y su carácter progresivo se desarrolla en Teoría del caso y alegato de apertura: no son lo mismo.
Por eso presentar el alegato de apertura no es una decisión, sino la enunciación de algo que ya debe existir. Llegar al juicio sin teoría del caso no es un escenario alternativo: es una falla de preparación que el silencio no corrige, solo aplaza hasta los alegatos de conclusión.
Comunicar tampoco equivale a exponerse. Una buena teoría no esquiva ni ignora los hechos que parecen malos (Pozner y Dodd, Cross-examination skills, § 2.06): se construye contemplándolos y con capacidad de afrontarlos. La pregunta útil no es si la defensa presenta o no su alegato de apertura, sino qué está en condiciones de prometer y con qué prueba piensa cumplirlo: eso se resuelve en la oficina, en las sesiones de preparación del caso, no en la sala. Ahí mismo se resuelven los dos límites de la apertura: no prometer más de lo que la prueba pueda cumplir y no adelantar el alegato de conclusión, que tiene su hora en el artículo 443.
4. Conclusiones
La ley permite callar; la buena práctica es presentar siempre el alegato de apertura. La doctrina lo recomienda con notable consenso, y presentarlo supone tener una teoría del caso ya construida.
El error está en leer el «podrá» del artículo 371 como un consejo de callar. La norma concede una facultad; la costumbre la convirtió en método.
Ese error cuesta dos cosas. La primera: la duda razonable no es una impresión favorable, sino el resultado de una hipótesis alternativa que la acusación no logró refutar, y si esa hipótesis no entra en el proceso no hay nada que refutar. La segunda: el juez no llega vacío a la audiencia, se queda con el primer relato que oiga, y callar no produce neutralidad —entrega el encuadre—.
De ahí la buena práctica: tener siempre una teoría del caso construida, y enunciarla en el alegato de apertura.
Preguntas frecuentes
Lo que suelen preguntarnos
¿Está la defensa obligada a presentar alegato de apertura?
No por la ley: el art. 371 la faculta y la Corte Constitucional declaró exequible esa opción del legislador (C-069 de 2009). Cuestión distinta es si conviene: presentarlo es la buena práctica de litigio, y la doctrina la recomienda con notable consenso. Lo explica el apartado 1.
¿Por qué se aconseja reservar el alegato de apertura?
Por secreto y por flexibilidad. El apartado 1 explica en qué consiste cada una, por qué la premisa del secreto no rige aquí —el descubrimiento vence en la preparatoria— y por qué no comprometerse no produce libertad, sino deriva.
¿El argumento sirve en un proceso sin jurado como el colombiano?
Sí, y con más razón. El estándar de condena exige una hipótesis alternativa que alguien tiene que formular (apartado 2.1), y el juez de conocimiento, que llega sin haber visto la prueba, se queda con el primer relato que oiga (apartado 2.2).
¿Callar en la apertura afecta la presunción de inocencia?
No. El silencio inicial es lícito; lo que se discute es su conveniencia, no su licitud. Lo explica el apartado 1.
¿Y si la teoría del caso todavía no está completa?
La teoría debe adoptarse desde el primer contacto y corregirse con cada dato nuevo; lo que varía es su grado de construcción. Callar no suple lo que falte: solo aplaza el problema hasta el art. 443. Lo desarrolla el apartado 3.
Fundamentos jurídicos
Normativa. CPP, arts. 337, 344, 346, 356, 357, 359, 371, 381 y 443 (L. 906/2004).
Jurisprudencia. C. Const., Sent. C-069, feb. 10/2009. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. · C. Const., Sent. C-059, feb. 3/2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. · CSJ, Cas. Penal, Sent. oct. 26/2011, Rad. 36357. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. · CSJ, Cas. Penal, Sent. STP9253-2015, jul. 16/2015, Rad. 80354. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. · Trib. Sup. Medellín, Sala Penal, Sent. feb. 1/2022, Rad. 05-001-60-00206-2017-34027. M.P. Nelson Saray Botero. · CSJ, Cas. Penal, Sent. SP1743-2022, may. 25/2022, Rad. 59213. M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán. · CSJ, Cas. Penal, Auto AP4731-2025, jul. 16/2025, Rad. 67294. M.P. Myriam Ávila Roldán. · CSJ, Cas. Penal, Auto AP1570-2026, mar. 11/2026, Rad. 70350. M.P. Gerardo Barbosa Castillo.
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Fuentes consultadas por conducto de otra obra. Pennington, Nancy y Hastie, Reid. «Explaining the evidence: tests of the story model for juror decision making». Journal of Personality and Social Psychology, vol. 62, 1992, pp. 189-206, citados por Groscup y Tallon, ob. cit.
Sobre el autor
Juan Antonio Matiz Monroy — Abogado de la Universidad de los Andes (2017) y especialista en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda (2021), construyó un sólido dominio de la litigación oral en la Universidad del Rosario y en la Universidad de Salamanca, España. Fortaleció su rigor en razonamiento probatorio con el CESJUL y la Universidad Externado de Colombia. Paralelamente profundizó en extinción de dominio —rama que exige comprender la lógica patrimonial del Estado con el mismo rigor con el que se defiende la libertad—. Actualmente es candidato al título de Magíster en Razonamiento Probatorio en la Universitat de Girona (España) y la Università degli Studi di Genova (Italia). T.P. 294.746 del C.S.J.