Juan Antonio Matiz Monroy — Abogado, Universidad de los Andes · Especialista en Derecho Penal, Universidad Sergio Arboleda · T.P. 294.746 del C.S.J.
El artículo 371 de la Ley 906 de 2004 reparte las cargas de la declaración inicial de manera asimétrica: la Fiscalía deberá presentar su teoría del caso y la defensa, «si lo desea, podrá» hacer lo propio.
La práctica colombiana convirtió esa libertad en un consejo, y el consejo en costumbre. Ahí está el error: el artículo 371 concede una facultad, no recomienda una práctica. La ley permite callar; la buena práctica es presentar siempre el alegato de apertura. La doctrina lo recomienda con notable consenso, y presentarlo supone tener una teoría del caso ya construida.
La distinción entre la teoría del caso y el acto de enunciarla queda fuera de este artículo: tiene desarrollo propio en Teoría del caso y alegato de apertura: no son lo mismo. Aquí se examina si conviene callar, no si se puede.
1. El error: tomar la facultad por buena práctica
Nadie discute que la defensa pueda callar. Lo que se discute es que esa permisión se haya leído como una buena práctica de litigio.
La Corte Constitucional declaró exequible esa opción del legislador: ningún fundamento constitucional hace imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial, y el silencio de la defensa técnica es una estrategia legítima (C. Const., Sent. C-069, feb. 10/2009. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Eso resuelve que callar es lícito, no que convenga: este artículo da la constitucionalidad por sentada y examina el consejo, que es cuestión de litigación.
Conviene ver de dónde sale ese consejo. Cuando se recomienda reservar la apertura se invocan siempre las mismas dos razones —el secreto y la flexibilidad—, y ninguna de las dos resiste el examen en el proceso colombiano.
1.1. El secreto
El secreto consiste en no dejar que la contraparte conozca la estrategia concreta del juicio. Los manuales de litigación lo describen más de lo que lo recomiendan, y el ejemplo con que lo ilustran presupone siempre un sistema de descubrimiento restringido, donde callar en la apertura efectivamente mantiene algo oculto (Mauet y Easton, Trial techniques and trials, § 1.6).
Esa premisa no se cumple en Colombia. El descubrimiento es bilateral y anterior al juicio: la Fiscalía puede pedir que se ordene a la defensa entregar los elementos y medios probatorios que pretenda hacer valer (CPP, art. 344). Y vence en la audiencia preparatoria, donde cada parte debe sustentar qué pretende acreditar con cada medio y justificar su pertinencia «a la luz de su propia teoría del caso» (CSJ, Cas. Penal, Auto AP1570-2026, mar. 11/2026, Rad. 70350. M.P. Gerardo Barbosa Castillo).
De modo que cuando el juicio empieza ya no queda nada que reservar: lo que se creería estar guardando para la apertura se discutió en la preparatoria.
Y aunque quedara algo por ocultar, el precio lo describe la propia doctrina que rechaza la reserva: quien esconde su caso del adversario «lo esconde también del juzgador», que entonces «oye un solo lado de los hechos y entiende una sola teoría del caso, y no es la nuestra» (Pozner y Dodd, Cross-examination skills, § 7.19).
1.2. La flexibilidad
La flexibilidad consiste en no comprometerse: oír primero la prueba de la acusación y decidir después qué postura sostener. Tampoco se gana callando. No fijar posición no produce libertad, produce deriva: «al dejar abierto cualquier curso de acción, el abogado se obliga a no seguir ninguno en particular», y no cabe pedirle al juzgador que arme por su cuenta la teoría del caso (Pozner y Dodd, Cross-examination skills, § 2.12).
Por eso la recomendación en contrario es hoy la dominante: en esa misma tradición se sostiene que la defensa nunca debe retrasar su apertura, y que aplazarla deja la impresión de que la acusación quedó sin réplica. Y lo que la espera busca —medir a los testigos de la acusación antes de decidir si se presenta prueba— suele conseguirse estructurando la propia apertura para ese fin (Lubet y Lore, Modern trial advocacy, § 13.6.3.1).
2. El problema: callar no deja qué refutar ni con qué persuadir
Del error salen dos costos: sin hipótesis alternativa no hay duda objetiva que plantear; sin relato propio, el juez se queda con el de la Fiscalía.
2.1. Sin hipótesis alternativa no hay duda objetiva que plantear
Para condenar hay que superar el estándar de más allá de toda duda razonable (CPP, art. 381), un estándar que debe poder comprobarse «a través de procedimientos intersubjetivamente controlables» (Bayón, citado por Ferrer Beltrán, Prueba sin convicción, p. 36).
Formulado así, la hipótesis de la defensa entra en el estándar: para condenar «debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la defensa […], si es plausible, explicativa de los mismos datos y compatible con la inocencia del acusado» (ob. cit., p. 209).
La consecuencia tiene dos caras. Una defensa que no formula su hipótesis no le deja a la acusación nada que refutar. Una defensa que la formula, y la respalda, convierte esa refutación en condición de la condena.
Por eso el silencio inicial trabaja contra el propio objetivo. La duda que la defensa persigue no es una impresión favorable: es el resultado de que subsista una explicación alternativa que la acusación no logró descartar. Esa explicación tiene que estar en el proceso, y la apertura es el primer momento en que puede estarlo.
Conviene precisar qué se le exige a esa hipótesis. La Corte pide que sea «verdaderamente plausible» y que pueda estructurarse «a partir de esos datos (o en asocio con otros, que estén debidamente probados)» (CSJ, Cas. Penal, Sent. SP1467-2016, oct. 12/2016, Rad. 37175. M.P. Patricia Salazar Cuéllar). Cuánto respaldo propio necesita es cosa discutida: la Sala ha sostenido que quien plantea la hipótesis fáctica carga con demostrarla, y también ha aceptado que la hipótesis «esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las partes no hagan expresa alusión a ella» (Sent. SP1743-2022, may. 25/2022, Rad. 59213. M.P. Diego Eugenio Corredor Beltrán).
La discrepancia viene de más atrás. La ley fija la fórmula —conocimiento más allá de toda duda— y no fija el umbral, de modo que cada decisión lo llena con las palabras que tiene a mano. De ese vacío, y de lo que puede exigirse mientras subsista, tratamos en cuánta prueba basta para condenar. Aquí basta la consecuencia común a todas las lecturas: sin hipótesis enunciada no hay nada que refutar.
2.2. El relato que nadie disputa se vuelve el marco de la decisión
Quien decide no evalúa las pruebas una por una: construye con ellas una historia y decide sobre esa historia. Y si hay varias explicaciones coherentes para la misma prueba, la creencia en cualquiera de ellas disminuye (Pennington y Hastie, «A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model», pp. 521 y 528).
Callar, entonces, no deja al juez sin historia. Deja la de la Fiscalía sin competencia, y por eso mismo más fuerte.
Esa historia además se forma temprano. La información presentada al principio capta la atención y organiza el procesamiento de la que viene después —el efecto de primacía—, de modo que la inclinación suele quedar tomada antes del primer testigo (Waites, Courtroom psychology and trial advocacy, §§ 1.01 y 3.03). De ahí la fórmula que conviene retener: las aperturas persuaden; los alegatos de conclusión confirman.
El modelo se estudió con jurados, pero el juez profesional tampoco decide en el vacío: también ancla en lo primero que se le pone delante, aunque sea ajeno al asunto que decide (Guthrie, Rachlinski y Wistrich, «Inside the Judicial Mind», pp. 778 y 792). Y si solo una parte pone algo sobre la mesa, ese algo es el único punto de partida disponible.
Y en el juicio oral colombiano el juez de conocimiento llega sin haber visto la prueba. Renunciar a la apertura no lo deja sin marco: lo deja con uno solo, el de la Fiscalía. Callar no produce neutralidad; cede el encuadre.
3. La solución: enunciar una teoría del caso que ya debe estar construida
La hipótesis que el estándar exige y el relato que el juez espera son la misma cosa, y en litigación tiene nombre: la teoría del caso. No es un producto que aparezca en algún momento del proceso: se adopta desde el primer contacto y se corrige con cada dato nuevo, y su carácter progresivo se desarrolla en Teoría del caso y alegato de apertura: no son lo mismo.
Por eso presentar el alegato de apertura no es una decisión, sino la enunciación de algo que ya debe existir. Llegar al juicio sin teoría del caso no es un escenario alternativo: es una falla de preparación que el silencio no corrige, solo aplaza hasta los alegatos de conclusión.
Comunicar tampoco equivale a exponerse. Una buena teoría no esquiva ni ignora los hechos que parecen malos (Pozner y Dodd, Cross-examination skills, § 2.06): se construye contemplándolos y con capacidad de afrontarlos. La pregunta útil no es si la defensa presenta o no su alegato de apertura, sino qué está en condiciones de prometer y con qué prueba piensa cumplirlo: eso se resuelve en la oficina, en las sesiones de preparación del caso, no en la sala. Ahí mismo se resuelven los dos límites de la apertura: no prometer más de lo que la prueba pueda cumplir y no adelantar el alegato de conclusión, que tiene su hora en el artículo 443.
4. Conclusiones
El artículo 371 de la Ley 906 de 2004 permite a la defensa callar en la declaración inicial. La Sentencia C-069 de 2009 avaló esa opción. Pero una facultad no es un consejo. Las dos razones que suelen invocarse para reservar la apertura no resisten el examen en Colombia. El secreto se agota en un descubrimiento bilateral que vence en la audiencia preparatoria. La flexibilidad, sin una posición fija, se convierte en deriva.
Callar tiene, además, dos costos. Sin una hipótesis alternativa enunciada, la acusación no tiene nada que refutar. Y la duda que la defensa persigue nace de una explicación alternativa que la acusación no logra descartar. Sin relato propio, el juez, que llega sin haber visto la prueba, se queda con el de la Fiscalía. La salida es enunciar una teoría del caso ya construida, sin prometer más de lo que la prueba pueda cumplir.
Esa preparación se hace en la oficina, antes del juicio, y no en la sala. A eso se dedica la consulta inicial: revisamos la actuación, la prueba descubierta y la hipótesis que puede sostenerse. A partir de ese análisis, la firma puede asumir la defensa penal y preparar con usted cada etapa hasta el juicio.
Preguntas frecuentes
Lo que suelen preguntarnos
¿Está la defensa obligada a presentar alegato de apertura?
No por la ley: el art. 371 la faculta y la Corte Constitucional declaró exequible esa opción del legislador (C-069 de 2009). Cuestión distinta es si conviene: presentarlo es la buena práctica de litigio, y la doctrina la recomienda con notable consenso. Lo explica el apartado 1.
¿Por qué se aconseja reservar el alegato de apertura?
Por secreto y por flexibilidad. El apartado 1 explica en qué consiste cada una, por qué la premisa del secreto no rige aquí —el descubrimiento vence en la preparatoria— y por qué no comprometerse no produce libertad, sino deriva.
¿El argumento sirve en un proceso sin jurado como el colombiano?
Sí, y con más razón. El estándar de condena exige una hipótesis alternativa que alguien tiene que formular (apartado 2.1), y el juez de conocimiento, que llega sin haber visto la prueba, se queda con el primer relato que oiga (apartado 2.2).
¿Callar en la apertura afecta la presunción de inocencia?
No. El silencio inicial es lícito; lo que se discute es su conveniencia, no su licitud. Lo explica el apartado 1.
¿Y si la teoría del caso todavía no está completa?
La teoría debe adoptarse desde el primer contacto y corregirse con cada dato nuevo; lo que varía es su grado de construcción. Callar no suple lo que falte: solo aplaza el problema hasta el art. 443. Lo desarrolla el apartado 3.
Referencias normativas y bibliográficas
Normativa. CPP, arts. 337, 344, 346, 356, 357, 359, 371, 381 y 443 (L. 906/2004).
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Sobre el autor
Juan Antonio Matiz Monroy — Abogado de la Universidad de los Andes (2017) y especialista en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda (2021), construyó un sólido dominio de la litigación oral en la Universidad del Rosario y en la Universidad de Salamanca, España. Fortaleció su rigor en razonamiento probatorio con el CESJUL y la Universidad Externado de Colombia. Paralelamente profundizó en extinción de dominio —rama que exige comprender la lógica patrimonial del Estado con el mismo rigor con el que se defiende la libertad—. Actualmente es candidato al título de Magíster en Razonamiento Probatorio en la Universitat de Girona (España) y la Università degli Studi di Genova (Italia). T.P. 294.746 del C.S.J.