La gravedad del delito no basta: qué debe probar la Fiscalía en la medida de aseguramiento

Juan Antonio Matiz Monroy — Abogado, Universidad de los Andes · Especialista en Derecho Penal, Universidad Sergio Arboleda · T.P. 294.746 del C.S.J.

Bogotá D.C. · Publicado: septiembre de 2026 · Tiempo de lectura: 15 min

La audiencia de medida de aseguramiento no decide si usted es culpable. Decide otras dos cosas. Primero, si de los elementos recogidos puede inferirse razonablemente que el delito ocurrió y que usted participó. Segundo, si el Estado acreditó que necesita restringirle la libertad mientras lo investiga.

De ahí sale el error que más caro cuesta esa tarde. La defensa concentra todo en negar el delito, como si estuviera en el juicio, y deja sin respuesta lo segundo. Porque la ley pide además que quien solicita la detención pruebe un riesgo concreto, y que pruebe que ninguna medida más leve alcanza. La gravedad del delito, por sí sola, no es ese riesgo.

Este texto recorre la audiencia desde el proceso y la Constitución: qué exige la ley y qué se puede llevar. El mismo debate visto desde la prueba es materia de un texto aparte.

1. Lo que se discute en esa audiencia no es la culpabilidad

La medida de aseguramiento es cautelar. Sirve para asegurar que el proceso funcione, no para anticipar la pena. La Corte Suprema de Justicia lo dijo al explicar el carácter provisional de la afectación de la libertad mientras el procesado está amparado por la presunción de inocencia: existe «la imposibilidad de valorar esas medidas preventivas, en sí mismas, como hechos indicadores de la responsabilidad penal» (CSJ, Cas. Penal, Sent. SP19617-2017, nov. 23/2017, Rad. 45899. M.P. Patricia Salazar Cuéllar).

Eso no significa que la prueba no se discuta allí. Significa que se discute con otro alcance. No para establecer responsabilidad, sino para verificar si hay elementos que permitan inferir razonablemente la ocurrencia del delito y la participación del imputado.

La diferencia es de nivel de conocimiento, no de materia. Y tiene una consecuencia práctica: quien llega a la audiencia a demostrar inocencia está litigando el juicio, y deja sin respuesta lo que sí se decide esa tarde.

1.1. Quién la pide y qué tiene que llevar

La solicita el fiscal ante el juez de control de garantías, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento que la sustentan y su urgencia. Todo eso se evalúa en audiencia, y la defensa puede controvertirlo (art. 306).

La víctima o su apoderado también pueden pedirla, y no solo cuando el fiscal guarda silencio. Pueden hacerlo aunque él ya la haya solicitado, si invocan un fin distinto, si se apoyan en circunstancias de primera mano que el fiscal no consideró, o si su solicitud fue negada (C. Const., Sent. C-278/2025, jun. 26/2025. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar).

Un dato que conviene tener claro desde antes: la presencia del defensor es requisito de validez de la audiencia. Sin defensor no hay audiencia válida, y esa defensa puede ser de confianza o pública.

1.2. Dos familias de medidas, no una lista de delitos

El artículo 307 no organiza las medidas por delito, sino por intensidad. Hay dos privativas de la libertad —la detención en establecimiento de reclusión y la detención en la residencia que señale el imputado— y diez no privativas.

Entre las no privativas están la vigilancia electrónica, la presentación periódica ante el juez, la caución y las prohibiciones de salir del país o de comunicarse con la víctima. El juez puede imponer una o varias.

Ese orden no es decorativo. La Corte Constitucional lo llamó principio de gradualidad. El legislador estableció «un plexo de posibilidades» que va de la reclusión a la residencia y de ahí a las no privativas, y estas últimas «pueden resultar más idóneas y menos gravosas» para los mismos fines cautelares (C. Const., Sent. C-318/2008, abr. 9/2008, exp. D-6941. M.P. Jaime Córdoba Triviño).

Los artículos que listan delitos cumplen otra función. El artículo 313 enumera los casos en que procede la detención en establecimiento carcelario, pero ese listado es un filtro de entrada, no una orden de encarcelar. Que el delito figure allí habilita la discusión; no la resuelve. Los requisitos del artículo 308 tienen que cumplirse igual, y por eso la norma empieza diciendo «satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308».

Uno de esos casos, el de quien fue capturado antes, quedó además acotado: las capturas que cuentan son solo las ordenadas o legalizadas por un juez, y el inciso que hacía presumir a partir de ellas un peligro futuro para la sociedad es inexequible (C. Const., Sent. C-567/2019, nov. 27/2019, exp. D-13147. M.P. Alberto Rojas Ríos).

2. La gravedad del delito no basta: hay un riesgo que probar

De ahí sale la consecuencia que casi nadie anticipa. El artículo 308 exige dos cosas al mismo tiempo, y la segunda es la que suele decidir el resultado.

2.1. Los dos requisitos que la ley pide a la vez

La primera es la inferencia razonable de que el imputado puede ser autor o partícipe. Se construye sobre los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida.

Aquí sí hay debate probatorio. La Corte Suprema exige que en la audiencia «deben presentarse y explicarse las evidencias físicas y otra información legalmente obtenida, con la que se acredite, en el nivel de conocimiento establecido en la ley, que el delito ocurrió y que el imputado es autor o partícipe» (CSJ, Cas. Penal, Sent. STP7721-2019, jun. 11/2019, Rad. 104439. M.P. Patricia Salazar Cuéllar). La ocurrencia del delito forma parte de lo que hay que acreditar.

Lo que cambia es la exigencia. En el juicio se requiere convicción más allá de toda duda razonable; aquí basta con que la inferencia sea razonable a partir de lo recogido. Es un umbral más bajo, no un trámite: si lo aportado no permite conectar a esa persona con el hecho, el presupuesto no se satisface.

Por eso el artículo 306 permite a la defensa controvertirlos. Atacar la inferencia es una vía legítima y a veces la decisiva, y exige una herramienta distinta de la que se usa aquí: cómo se discute la prueba en esa audiencia.

La jurisprudencia ordenó esos requisitos en una secuencia. La Corte Suprema fijó las pautas de la audiencia y estableció que la Fiscalía y la representación de víctimas «tienen la carga de motivar su postulación», y que tanto ellas como el juez deben recorrer tres pasos: la inferencia razonable de participación, la necesidad de la medida y la elección del tipo de medida que se impondrá (STP7721-2019, cit.).

2.2. Qué tiene que acreditar cada fin

La segunda exigencia es que se cumpla alguno de tres requisitos: que la medida sea necesaria para evitar que el imputado obstruya la justicia, que constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o que resulte probable que no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia. Son los llamados fines constitucionales de la medida.

Cada fin tiene contenido propio en la ley, y no se demuestra con adjetivos. La obstrucción exige motivos graves y fundados de que el imputado podrá destruir, modificar, ocultar o falsificar prueba, o inducir a testigos y peritos a informar falsamente (art. 309). El peligro para la víctima exige motivos fundados de que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes (art. 311).

El parágrafo del artículo 308 es la pieza que más se ignora y la que más rinde. Dice que «la calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante» para inferir ninguno de esos tres riesgos. Y añade que el juez deberá valorar si en el futuro se configurarán los requisitos, «sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga».

Traducido: el delito imputado no es el argumento. Es el punto de partida. Lo que hay que acreditar es un riesgo que todavía no ha ocurrido y que se proyecta hacia adelante.

2.3. El delito dejó de ser suficiente, y quedó por escrito

El artículo 310 recorrió ese mismo camino. Hasta 2015 la gravedad y la modalidad de la conducta bastaban para estimar el peligro para la comunidad; hoy la norma dice que, «además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar» circunstancias concretas de la persona y su situación. El cambio de «será suficiente» a «además de» no es cosmético, y el legislador llegó tarde: la Corte Constitucional ya había impuesto esa lectura como condición de constitucionalidad (C. Const., Sent. C-1198/2008, dic. 4/2008, exp. D-7287. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

El catálogo que quedó tampoco es intocable. De él salieron la imputación anterior y las fórmulas parecidas: primero «estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento» (C. Const., Sent. C-121/2012, feb. 22/2012, exp. D-8634. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y, ya en 2023, «fue o ha sido imputada por delitos violentos» (C. Const., Sent. C-014/2023, feb. 2/2023, exp. D-14677. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera).

De ahí la regla de esa audiencia: es de acreditación, no de indignación. Una petición construida sobre la gravedad del caso, sin circunstancias concretas, deja vacío el artículo 308.

3. Qué se lleva a la audiencia

Lo anterior se traduce en frentes de trabajo distintos. Dos son jurídicos y se alegan en la audiencia. Uno es prueba que la defensa reúne antes. Y el último le corresponde a la familia, que puede empezarlo hoy.

3.1. La carga de probar que lo más leve no alcanza

El parágrafo 2.º del artículo 307 dice algo que rara vez se alega: «Las medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el Juez de Control de Garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento».

El verbo es probar, no mencionar. Y la carga recae en quien solicita, no en quien se defiende: antes de elegir la medida hay que valorar si alguna no privativa resulta procedente.

Eso no obliga a descartar el catálogo una por una. La Corte Suprema avaló una sustentación que se pronunció sobre el listado en bloque, por considerar que el estudio exigido sí se había hecho (CSJ, Cas. Penal, Sent. STP16280-2019, nov. 26/2019, Rad. 107939. M.P. Patricia Salazar Cuéllar). Lo que no se admite es que la elección se dé por supuesta.

La defensa puede, entonces, trabajar sobre el catálogo antes que sobre el delito. Si el riesgo alegado es de no comparecencia, cabe preguntar por qué no bastan la presentación periódica, la prohibición de salir del país y la vigilancia electrónica sumadas. Si el riesgo es para la víctima, cabe preguntar por qué no basta la prohibición de comunicarse o de concurrir a determinados lugares.

3.2. El marco dentro del cual decide el juez

Todo esto ocurre bajo el artículo 295, que ordena interpretar restrictivamente las normas que autorizan privar de la libertad y exige que su aplicación sea necesaria, adecuada, proporcional y razonable. Sobre esa base la Corte Suprema describió la tarea del juez de garantías como una función de contención, que «le impone denegar la solicitud de detención cuando quiera que no haya sido legalmente sustentada o su justificación no satisface criterios de razonabilidad o proporcionalidad de la limitación de los derechos —afectados con la medida— en relación con el fin o a los fines constitucionales aducidos» (CSJ, Cas. Penal, Sent. SP1832-2019, may. 28/2019, Rad. 53888. M.P. Patricia Salazar Cuéllar).

De ahí se sigue algo que no está en el artículo pero sí en la jurisprudencia: el marco de la decisión es la fundamentación del solicitante. Al juez le toca verificar que esa carga se satisfizo, «sin eliminar, matizar, tergiversar o adicionar fundamentos a los que sustentan la solicitud»; por regla general no puede imponer una medida más gravosa que la pedida —regla con la que la Sala precisó una línea anterior que lo admitía—; y si contempla hacerlo en un caso excepcional, debe motivarlo y poner antes su posición en conocimiento de las partes (CSJ, Cas. Penal, Sent. STP14534-2026, jun. 16/2026, Rad. 155698. M.P. Hugo Quintero Bernate).

3.3. El arraigo que sí sirve

Cuando el riesgo alegado es la no comparecencia, el artículo 312 nombra los factores con precisión. El primero es la falta de arraigo en la comunidad. La ley lo determina por cuatro anclas: el domicilio, el asiento de la familia, el de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

Esas cuatro anclas son el índice de la carpeta que conviene armar. El arraigo no se afirma en el alegato: se prueba con documentos, y cada documento debe apuntar a un ancla.

Para el domicilio sirven el certificado de tradición o el contrato de arrendamiento vigente, con recibos de servicios públicos a nombre de quien vive allí. Para el asiento de la familia, los registros civiles de los hijos, la constancia escolar del colegio donde estudian y la declaración de quien convive. Para el trabajo, el certificado laboral con antigüedad y salario, o el RUT y las declaraciones de renta cuando hay actividad independiente.

La cuarta ancla se prueba al revés: no se demuestra arraigo, se desactiva la facilidad de salir. Ahí entran el pasaporte aportado al despacho, la ausencia de vínculos patrimoniales o migratorios en el exterior y el historial de movimientos migratorios.

Los otros dos factores del artículo 312 también admiten prueba. La actitud frente al daño causado puede mostrarse con actos verificables anteriores a la audiencia. Y el comportamiento durante el procedimiento se acredita con lo que ya conste: citaciones atendidas, presentación voluntaria, entrevistas a las que se compareció.

Un documento firmado por un familiar que asegura que la persona «es trabajadora y responsable» no mueve ninguna de esas anclas. Un certificado laboral con antigüedad de seis años, sí.

3.4. Lo que la familia puede hacer hoy

La familia tiene una tarea distinta de la del imputado, y se agota en reunir y entregar. No consiste en explicar el caso ni en llamar a la Fiscalía a dar contexto.

Reúna los documentos de las cuatro anclas y entréguelos al defensor, no al despacho. El abogado decide cuáles sirven, en qué orden se presentan y cuáles conviene dejar por fuera.

Verifique fechas y vigencias antes de entregar. Un certificado laboral de hace dos años, un contrato vencido o un recibo a nombre de un tercero debilitan el conjunto en vez de reforzarlo.

Y anote la fecha de la imputación. Desde ese día empiezan a correr los términos del artículo 317, y esa fecha será el punto de partida de varias solicitudes posteriores.

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4. Conclusiones

La audiencia de medida de aseguramiento no decide la culpabilidad. El artículo 308 exige dos cosas a la vez. La primera es la inferencia razonable de que el imputado puede ser autor o partícipe; la segunda, uno de los tres fines constitucionales. Que el delito figure en el artículo 313 habilita la discusión, pero no la resuelve. Y el parágrafo del artículo 308 impide que la calificación jurídica provisional sea, en sí misma, determinante.

La carga recae en quien pide la detención. Según el parágrafo 2.º del artículo 307, debe probar que las medidas no privativas de la libertad resultan insuficientes. El juez decide, por regla general, dentro de lo pedido y bajo la interpretación restrictiva que ordena el artículo 295. Por eso el arraigo no se afirma: se prueba con documentos sobre domicilio, familia, trabajo y facilidad para salir del país.

Esa preparación se hace antes de la audiencia, con la actuación y los documentos en la mano. En la consulta inicial revisamos con usted o con su familia la solicitud, los riesgos alegados y la carpeta de arraigo. Con ese diagnóstico, la firma puede asumir la representación en audiencias preliminares y la defensa penal en las etapas siguientes.

Referencias normativas y bibliográficas

Normativa. Constitución Política de Colombia, arts. 28 y 29. · Ley 906 de 2004, arts. 295, 296, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314 y 317. Las circunstancias que el art. 310 obliga a valorar, además de la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, son: la continuación de la actividad delictiva o la probable vinculación con organizaciones criminales; el número y la naturaleza de los delitos imputados; el hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena; la existencia de sentencias condenatorias vigentes; el uso de armas o de sustancias que pongan en peligro la salud; el abuso sexual con menor de catorce años; y la pertenencia a un grupo de delincuencia organizada. Sobre ese catálogo, la Sent. C-469/2016 declaró exequibles, por el cargo analizado, los numerales 2 a 7.

Jurisprudencia. C. Const., Sent. C-774/2001, jul. 25/2001, exp. D-3271. M.P. Rodrigo Escobar Gil (la detención preventiva es compatible con la Constitución «en cuanto tiene un carácter preventivo y excepcional»). · C. Const., Sent. C-318/2008, abr. 9/2008. exp. D-6941. M.P. Jaime Córdoba Triviño (exigencias que estructuran la legalidad de la medida, principio de gradualidad, y juicio de suficiencia precedido del juicio de necesidad en la sustitución del art. 314). · C. Const., Sent. C-1198/2008, dic. 4/2008, exp. D-7287. M.P. Nilson Pinilla Pinilla (exequibilidad condicionada de la redacción del art. 310 entonces vigente e inexequibilidad de la expresión «en especial» del art. 312). · C. Const., Sent. SU-122/2022, mar. 31/2022. M.P. Diana Fajardo Rivera, Cristina Pardo Schlesinger y José Fernando Reyes Cuartas (estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria). · C. Const., Sent. C-121/2012, feb. 22/2012, exp. D-8634. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (inexequibilidad de la expresión «estar acusado o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de» como criterio de peligro para la comunidad). · C. Const., Sent. C-469/2016, ago. 31/2016, exp. D-11214. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva (exequibilidad, por el cargo analizado, de los numerales 2 a 7 del art. 310 y de la expresión «o su probable vinculación con organizaciones criminales» del numeral 1). · C. Const., Sent. C-567/2019, nov. 27/2019, exp. D-13147. M.P. Alberto Rojas Ríos (exequibilidad condicionada del inciso 1.º del num. 4 del art. 313 e inexequibilidad de su inciso 2.º). · C. Const., Sent. C-014/2023, feb. 2/2023, exp. D-14677. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera (al revisar el art. 21 de la Ley 2197 de 2022: inexequibilidad de la expresión «fue o ha sido imputada por delitos violentos» del num. 8 del art. 310 y exequibilidad condicionada de las expresiones «ha suscrito preacuerdos» y «aceptado cargos»). · C. Const., Sent. C-278/2025, jun. 26/2025. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar (la víctima puede solicitar la medida incluso si el fiscal ya lo hizo, cuando su petición difiere sustancialmente o la del fiscal fue negada). · CSJ, Cas. Penal, Sent. SP19617-2017, nov. 23/2017, Rad. 45899. M.P. Patricia Salazar Cuéllar (la flagrancia y la medida de aseguramiento no son, en sí mismas, hechos indicadores de responsabilidad penal). · CSJ, Cas. Penal, Sent. SP1832-2019, may. 28/2019, Rad. 53888. M.P. Patricia Salazar Cuéllar (función de contención del juez de control de garantías). · CSJ, Cas. Penal, Sent. SP3702-2019, sep. 6/2019, Rad. 53976. M.P. Patricia Salazar Cuéllar (la función de contención se concreta en denegar la solicitud no sustentada o decretar la medida motivadamente). · CSJ, Cas. Penal, Sent. STP7721-2019, jun. 11/2019, Rad. 104439. M.P. Patricia Salazar Cuéllar (pautas de la audiencia: inferencia razonable, necesidad y elección del tipo de medida, con juicio de proporcionalidad). · CSJ, Cas. Penal, Sent. STP16280-2019, nov. 26/2019, Rad. 107939. M.P. Patricia Salazar Cuéllar (antes de elegir la medida debe valorarse si procede una no privativa; se avaló una sustentación referida al listado en bloque). · CSJ, Cas. Penal, Sent. STP14534-2026, jun. 16/2026, Rad. 155698. M.P. Hugo Quintero Bernate (la solicitud delimita el marco de decisión del juez; por regla general no puede imponerse una medida más gravosa que la solicitada, precisando la línea de STP16280-2019, STP14667-2024, STP6281-2025, STP11475-2025 y STP15575-2025).

Doctrina. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, cap. II, «La inferencia probatoria» (una versión previa de ese capítulo se publicó como «Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal (II)», en Jueces para la democracia, núm. 47, 2003). De allí se toman la estructura de la inferencia —hechos probatorios, garantía e hipótesis— y los criterios de solidez agrupados según recaigan sobre el dato, sobre la garantía o sobre la hipótesis.

Nota de vigencia. El texto de los artículos citados corresponde a la versión oficial publicada por la Secretaría del Senado de la República en su base de datos de vigencia expresa y control de constitucionalidad, consultada el 12 de septiembre de 2026. Reformas relevantes incorporadas: Ley 1760 de 2015, arts. 1 a 4, y Ley 1786 de 2016, arts. 1 y 2 (parágrafos de los arts. 307 y 317, y art. 310); Ley 2197 de 2022, art. 21, corregido por el art. 9 del Decreto 207 de 2022 (numerales 5 y 8 del art. 310); Ley 2292 de 2023, art. 17 (numerales 3 y 5 del art. 314); Ley 2356 de 2024, art. 2 (parágrafo del art. 314); Ley 2375 de 2024, art. 5 (numeral 10 del art. 307); y Ley 2477 de 2025, art. 6 (parágrafo 1.º del art. 317). Para miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados rigen además los arts. 307A, 313A y 317A, adicionados por la Ley 1908 de 2018. Se advierte que la expresión «en especial» del art. 312 fue declarada inexequible y que algunas versiones consolidadas de circulación corriente todavía la reproducen.